בוררות חובה גישור חובה – הויכוח פתוח

בוררות חובה גישור חובה – הויכוח פתוח

בוררות חובה – גישור חובה – הויכוח פתוח
עו"ד גיורא אלוני – מגשר, עורך מדור "גישור ומשפט" בסולחה.

בוררות חובה – גישור חובה – הויכוח פתוח(בוררות וגישור – גישור עדיף)אין ספק שהנושא הבוער ביותר כיום בעולם המשפט הישראלי הוא עומס התיקים המוטל על בתיהמ"ש בארץ, עומס שמאיים להביא לקריסת המערכת כולה.נושא הדגל להתמודד עם מצב זה כיום הוא שר המשפטים מר יעקב נאמן, אשר הציג את משנתו בטקס פתיחת שנת המשפט תשע"ב, שהתקיים בלשכת עוה"ד בירושלים.בוררות חובה – פנים לכאן ולכאן חילוקי דעות בקרב הצמרת המשפטית

1.
וכך תוארה עמדת שר המשפטים  במאמר שהתפרסם ב The Markerמיום 24.9.11 תחת הכותרת:
"שנת המשפט נפתחה בעימות בין ראשי המערכת" וכך מוצגת הבעיה בפתח המאמר:[1]

"טקס פתיחת שנת המשפט תשע"ב, שהתקיים ביום רביעי בלשכת עורכי הדיןבירושלים, התחיל אמנם בקוקטייל חגיגי ובחילופי ברכות – אבל עד מהרה נהפכוהצלילים הנעימים לטונים צורמים. לא היה נושא אחד מאלה המעסיקים את מערכתהמשפט שעליו הגיעו ראשי המערכת להסכמה.

נשיאת בית המשפט העליוןדורית ביניש תקפה את הצעת החוק של שר המשפטים יעקב נאמן לקיום בוררות חובהוגם את ראש הלשכה הנכנס, עו"ד דורון ברזילי, על ניסיונותיו להחזיר את משובהשופטים. עבור ביניש היה זה נאום פתיחת שנת המשפט האחרון, שכן כהונתהמסתיימת השנה. נאום פתיחת השנה שלה היה אחד הנאומים הלוחמניים ביותרשהשמיעה.
נאמן, מצדו, תקף את הלשכה על התנהלותההפנימית המביישת, וספג התקפה מצדו של ח"כ דוד רותם, ראש ועדת חוקה, חוקומשפט של הכנסת, על רקע חוק הבוררות, צפור נפשו.

בוררות חובה – ביניש ורותם נגד נאמן
אחת מתוכניות הדגל שמקדם נאמן מאז נכנסלתפקידו כשר המשפטים היא הצעת החוק לבוררות חובה, המסמיכה נשיא או סגן נשיאבבית משפט השלום להעביר להכרעה על ידי בורר כל תביעה אזרחית המתנהלת בביתהמשפט (שסכומה עד 2.5 מיליון שקל), בלי לקבל את הסכמת הצדדים.

"00 5 אלף תיקים תקועים בבתי המשפט ומי שסובלמזה אלו המסכנים שהחברות הגדולות מנסות לשבור באמצעות דיונים שלאמסתיימים", אמר נאמן בנאומו בטקס. לדבריו, אחד משני הפתרונות העיקרייםלבעיה זו (השני הוא שמיעת תיקים ברציפות) הוא הוראת השעה של בוררות חובה– "על מנת לשחרר את בתי המשפט ממלאי התיקים התקוע".

תזכיר החוק של נאמן שפורסם במארס עוררביקורת קשה בקרב עורכי דין ומשפטנים, שטענו כי מדובר בהפרטה של שירותיםמשפטיים שבהם חייבת המדינה. כך, שופטת ביהמ"ש העליון בדימוס, דליה דורנר, אמרה בעקבות פרסום התזכיר: "הצעת החוק הזו היא ניסיון ממשלתי לרכוש שירותישיפוט בזול", וקראה להצעה "אסון".

בעקבות הביקורת הכניס נאמן שינויים בחוק ואףהציע לצמצם את תקופת תחולתו לחמש שנים. הוא סבר שבכך יקבל את תמיכת הנהלתבתי המשפט ותיסלל דרכו של החוק לקריאות שנייה ושלישית. ואולם בטקס התברר לוכי צפויים עוד מכשולים רבים בדרך להעברת החוק, וכי הוא אינו זוכה לגיבוימבכירי המערכת שבראשה הוא עומד.
ביניש אמנם הבהירה בדבריה כי מאבקה אינו בעל אופי אישי בנאמן: "אין לי ספק כי הצעת החוק מבוססת על כוונה טובה של סיועלמערכת השיפוט". אבל זה לא מנע ממנה לצאת להתקפה: "בעיניי, הצעה זו בעייתית ומעוררת קשיים עקרוניים שאיני רואה לפרטם כאן ועכשיו.

החשש העיקרי הוא כיהלכה למעשה מאפשרת הצעת החוק הפרטה של שירותי משפט בישראל.קשה להתעלם מהחששכי הצעת החוק עלולה לפגוע בזכות הגישה לערכאות ויש בה כדי לכרסם בתפקידיההבסיסיים ביותר של הרשות השופטת".
גם ח"כ רותם (ישראל ביתנו), ראש ועדת חוקהחוק ומשפט שנאם בטקס, לא טמן ידו בצלחת: "אי אפשר בשם העומס על בתי המשפטלפרק כליל את המערכת. אם יש כסף לשלם לבוררים, צריך להפנות אותו לתקנישיפוט ולא להוציא את הדיונים מחוץ למערכת הקיימת". בשלב זה איבד כבר נאמןאת שלוותו וקטע את דבריו של רותם.
בדיון שהתקיים למחרת בוועדת החוקה בהצעתהחוק, לקראת קריאות שנייה ושלישית, הזדמן לנאמן להגיב על הביקורת: "כלהדיבור על הפרטת מערכת המשפט אינו שווה פרוטה. אין פה כל הפרטה, יש כאן איידיעת החוק". לדברי נאמן, הצעת החוק תבוא לעזרתם של האזרחים הבאים מהשכבותהחלשות ותביא לבניית אמון מחדש במערכת המשפט".
2. חילוקי דעות בקרב עורכי הדין
הדים לויכוח מצאנו גם בגיליון 12 (יולי 2011) של "עורך הדין" כתב 'העת' של לשכת עורכי הדין בישראל. לא ניכנס כאן לכלל  הטענות לכאן ולכאן ונסתפק באזכור כותרות המשנה שמתמצתות את עמדת הכותבים ומהן ניתן ללמוד על רוח הדברים במאמרים עצמם.[2]

כותרת המשנה למאמרו של עו"ד בעז בן צור תחת הכותרת "חובה לזנוח את הרעיון"  נאמר:
" הצעתהחוקלבוררותחובהמעוררתבעיותחוקתיותמהותיות. היאנוטלת אתהזכותשישלכלאדםבישראלשעניינויידוןבביתמשפטבהליך שיפוטיתקין. מדוברבפגיעהקשהשאינהמדתיתואינהסבירה. יישום ההצעהיכרסםבמוסדהבוררות, ויפגעגםבאמוןהציבורבבתיהמשפט"

לעומתה כותרת המשנה למאמרו של עו"ד מוטי גלוסקה תחת הכותרת "הצעה שלא ניתן לסרב לה" נאמר:
"גםאםהשימושבהליךהבוררותיחלבדרךשלכפייה, ישלראותבכךצעד חיובי. המהלךיביאעימושינויבתפיסה, יעלהאתיוקרתושלהליךהבוררות ויביאלהגברתהשימושבו. אםלאננהגכך, תמשיךמערכתהמשפט להידרדרנוכחהעומסהמוטלעליה. בוררותחובה? איןברירהאחרת"

מאמר נוסף בנושא הוא של עו"ד איל רוזובסקי תחת הכותר "חשבון עקום" מובאת כותרת המשנה לאמור: "יוזמותשונותשננקטווהועלובשניםהאחרונותמבקשותלהיאבקבעומס בבתיהמשפטעלידיאימוץהסדריםשבאיםעלחשבוןהמתדיינים.הסדריםאלהנאבקיםבעומסבאמצעותפגיעהבצרכניהמערכת. מדובר בתופעהלארצויהואףמזיקה. מההועילוחכמיםבתקנתם, אםבמאבק שנועדלהיטיבאתמצבהמתדייניםנאמץהסדריםשיפגעובהם?".

3. שתי הערות

א). בהערת אגב ברצוני להעיר שבוררות חובה איננה כלל ועיקר נטע זר במערכת המשפט בישראל וקיימים מספר לא מבוטל של חוקים הקובעים בוררות חובה בעניינים שונים והשמים לא נפלו, כפי שמתריעים חלק מהכותבים לעיל. אני ער לכך שיש שוני בין הטלת בוררות חובה –רק במגזרים מסויימים – לבין שהבוררות נאכפת על כלל האזרחים (אם כי יש לזכור שמדובר רק על תחום מסויים של תביעות). מכל מקום, עובדה היא שכבר כיום קיימים חוקים האוכפים בוררות, והמערכת המשפטית  מכילה היטב את החוקים הללו,  מבלי שתוכתם בגללם באפן כלשהו. כאלה הם, לדוגמא: חוקהסכמים קיבוציים, תשי"ז – 1957, חוק הספורט, תשמ"ח-1988,  חוק יישוב סכסוכי עבודה התשי"ז-1957, פקודת האגודות השיתופיות, ,1933  חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, ובודאי לא מניתי את כולם.
אציין רק שרבות מחוקות העבודה בארצות המערב אימצו בוררות חובה בסכסוכים בין עובדים ו/או ארגוני עובדים לבין המעסיקים.

ב). לפני שאנו צוללים לעומקו של הנושא שבכותרת, אני חש שאני חב לקוראים המלצה שלא להתעלם ממאמרו החשוב של עו"ד מיכאל בו-יאיר, באותו גיליון של "עורך הדין", (עמ' 34) שבו הוא מביא סקירה רחבה של הגישור והבוררות, בארץ ומחוצה לה ומתעכב על גישתה של האקזקוטיבה במדינה  לגישור ולבוררות ובמדיניות המוכתבת על ידה לזרועות השונות כלפי מוסדות אלה.[3]

4. גישור חובה – פנים לכאן ולכאן

את הנושא של גישור חובה אפתח בראיון שנערך עם כב' נשיאת ביהמ"ש המחוזי מרכז, הילה גרסטל, ושהובא בגיליון הנ"ל של "עורך הדין" וכך היא אומרת בנושא בו עסקינן:

"ישלךהעדפהביןפיתרוןבדרךשלהסכמהלביןהכרעה?
אניחושבתשישתיקיםשמתאימהלהם יותרהכרעהוישתיקיםשמתאיםלהם פיתרוןמוסכם. זהתלויאיזהתיק, מיהצדדים, מההסכסוך, מיעורכיהדין.

אתמאמינהבגישורחובה?
אניחושבתשגישורצריךלהיותמשהו וולונטרישמצריךהסכמה.אנשיםצריכים הכנהנפשיתמסוימתלקראתו.אניחושבת שכשהופכיםאתזהלחובה,, זהמחטיאאת המטרה. תרתידסתרי.  לאבכלתיקאציע גישור.  לאבכלנקודתזמןאציעגישור.יש תיקיםשאפשרלהציעאתהגישורבשלב הראשון,מידבישיבההראשונה,וישתיקים שצריךלעבוראיתםאיזשהותהליך.  אני חושבתשברגעשאתההופךאתזהלסוג שלפסייצור,שכולםמקבליםאתאותה התנהלותולאמתאימיםאתהפיתרוןלמידותשל המקרה,אנחנומפספסים.

מהבנוגעלגישורבתוךמערכתהמשפט?
אנילאפוסלתאתזה, ממשלא,אני אפילומאודבעד.אבלצריךלעשותאתזה בצורהנכונה".

התנגדות להחלת גישור חובה השמיע עו"ד יעקב פרידגוט במאמרו בעיתון גלובס עוד מיום 1.3.2001 הנושא את הכותרת "בוררות חובה, לא גישור חובה":[4]
"נשיא , אהרן ברק, כך פורסם באחרונה, מעוניין להפעיל גישורחובה. השיקול העיקרי להפעלת גישור-חובה הוא הרצון להקל על העומס הכבד המוטלכיום על מערכת בתי המשפט. עומס כבד מנשוא זה, פוגם באיכות השפיטה וגורםלעינויי-דיןלמתדיינים.

הניסיון עד כה עם הליך הגישור מרצון איננו חיובי במיוחד. מרבית ההפניותלגישורשנעשו ע"י מערכת בתי המשפט לא נתקבלו ומרבית המקרים שבפועל הועברו לגישורהסתיימובלא-כלום ולפיכך העניין הוחזר בסופו של דבר להכרעת בתי המשפט. פירוש הדברשבמרביתהמקרים לא רק שהגישור לא הועיל אלא ההיפך הוא הנכון. כיוון שלמגשר אין סמכות הכרעה, לפיכך בכל אותם מקרים (שהם, כאמור, הרוב) שניסיונו של המגשר, לפשר בין הצדדים לא צלח, עינוי הדין של המתדיינים אך גבר (שכן, חל עיכוב נוסף בהליךהשיפוטי) וגם הוצאותיהם גדלו, שהרי המפשר אינו מתנדב העובד בחינם וגם עורכיהדין המייצגים את הצדדים בהליך הגישור אינם מסתפקים, כידוע, בשכר-מצווה. הנהכי כן, נמצאנו למדים שבמרבית המקרים הוספנו על עינוי-הדין "הרגיל" וההוצאותהכרוכות בהליך השיפוטי גם עינוי דין והוצאות "מיוחדות" הכרוכים בהליךהגישורשלא צלח".

5. סקירה קצרה ובקווים כלליים של המצב במספר מדינות
חשוב, לדעתי, להצביע על גישות והשקפות – שונות במידה רבהלאלה המושמעות בארצנו  – שאומצו בשיטות משפט בארצות המערב, שאליהן אנו נוהגים להשוות ולהשתוות.  כפי שעוד ניווכח להלן, רוב מדינות העולם המערבי אימצו את גישור החובה או גרסה כלשהי שלו בכל הנוגע לסכסוכים בתחום המשפחה.

בריטניה
בבלוג שהתפרסם ב- 30.3.2011 שכותרתו "קו קלארק (שר המשפטים בממשלת בריטניה) מכריז על תוכניתו לגישור חובה בתביעות קטנות". [5]
במסגרת תוכניתו ליעל את מערכת המשפט בבריטניה ולאחר 15 שנות קיפאון, ליישם מערכת משפט אזרחי שהינה יותר שוויונית, נגישה וצודקת, השר מתכוון ליזום חקיקה שתעודד תובעים לכך שכל תביעות שבין £5,000  ל- 15,000£תתברר בדרך של גישור.

השר באופן אישי טרח לאחרונה להכשיר עצמו כמגשר מוסמך.   כעורך דין פעיל, הוא חזה בכל הרעות החולות של מערכת המשפט הבריטי (שאותן הוא חוזר ומונה, והרי זה פלא הן דומות להפליא לאילו שעולות ונמנות בארצנו מעל כל במה ובכל כינוס שעניינו בכך), שעה שבאמצעות ADRוגישור בכלל זה – סכסוכים יכולים להיפתר בתוך ימים או שבועות לכל היותר. שר המשפטים הבריטי הנוכחי (לצערי, בשונה לחלוטין משר המשפטים הנוכחי בישראל) מעיד על עצמו שהוא תומך נלהב בגישור וביתרונותיו הרבים.

לדעת שר המשפטים הבריטי הגישור הוא כלי חשוב והדרך הטובה ביותר היא לעודד את בני האדם לנקוט בו. לא לכפות אותו עליהם אלא לחנכם לדבר באופן שהקהל יפנים את יתרונותיו של ההליך, זמן וכסף בעיקר.
הדרך שהשר מציע לאמץ היא להעביר חקיקה ששום תביעה כספית בתחומים הנ"ל לא תוכל אף להיות מוגשת לביהמ"ש מבלי שיצורף לה תצהיר של מגשר מוסמך, האומר שהצדדים ניסו את הליך הגישור או שהעניין איננו מתאים להליך גישור.

בתחום דיני המשפחה נזכיר ששר המשפטים הבריטי הקודם Justice Minister Jonathan Djanogly, העביר חקיקה לפיה החל מ אפריל 2011  תביעות גירושין יופנו תחילה לגישור לפני שיוכלו להיות מוגשות לביהמ"ש לענייני משפחה. עניינים של אלימות במשפחה והגנה על ילדים ימשיכו להיות בסמכות המיידית של בימ"ש זה.

ארצות הברית
מובן שלא ניתן לדבר על ארצות הברית, כפי שאנו עודים לגבי כל מדינה באירופה, שכן עניין לנו עם 50 מדינות, שלכל אחת מהן מערכת חוקים משלה.

לפני מאמר של Jeffry S. Abramsשעל תוכנו מעידה כותרתו:

"COMPULSORY MEDIATION: THE TEXAS EXPERIENCE"[6]

מחבר המאמר הינו עו"ד ומגשר ביוסטון טקסס, שמאחוריו 17 שנות ניסיון כעו"ד בתחום המשפט המסחרי ויש לו ניסיון של יותר מ- 2,000 גישורים כמעט בכל עניין שניתן להעלות על הדעת. הוא שימש כנשיא לשכת עוה"ד והמגשרים ביוסטון ונושא בתארים נוספים.
על מנת להבהיר כיצד פועלת שיטת ההפניה לגישור ע"י ביהמ"ש במדינתו, הוא מתייחס למצב ביוסטון עירו מתוך ידיעה שבערים אחרות שם הדברים מתנהלים באותו האופן ובערים אחרות באופן אך מעט שונה.

חוק ה ADRשל טקסס אינו קובע פרוצדורה ספציפית.  כאשר ביהמ"ש מורה על קיומו של הליך גישור, הדבר יכול להעשות בכל דרך שכל ביהמ"ש מוצא לנכון, כל עוד שהתנאים הנקבעים לקיום הגישור הינם בתחום הסמכות של ביהמ"ש לקבוע אותם.

עם הזמן התפתחו מספר נוהגים. בתחילה נהגו בתיהמ"ש למנות את המגשר, אולם עם הזמן וצבירת הניסיון התברר שלצדדים נוח יותר עם ההליך כאשר הם אלה שבוחרים את המגשר. ביהמ"ש כיום ימנה מגשר רק במקרים בהם הצדדים לא הסכימו על המגשר בעניינם.

ברגיל, צו ביהמ"ש לקיום הגישור יכלול את מסגרת הזמן לתחילתו של ההליך וכמו כן הצו מסמיך את המגשר להבטיח את קיום הליך הגישור בתוך פרק זמן  קצוב, ומורה לצדדים להיות נוכחים לאורך כל עת ההליך. אם מגושר כלשהו הינו תאגיד, הרי שנציגו חייב להיות בעל הסמכות לקיים מו"מ ולהגיע לידי הסכם. הוראת הגישור תכלול גם סעיף סודיות והוראות בדבר חסיון ההליך, לפיו שום דבר מהמגעים בזמן הדיונים לא יהיו קבילים בביהמ"ש, אם הסכסוך יגיע להיות מוכרע שם. הוראת הגישור תימסר לכל הצדדים המעורבים ובאי כוחם בין ביוזמת ביהמ"ש ובין ביוזמת אחד הצדדים.

כיום הליך הגישור כה התמסד, שרבים מבעלי הדין כלל לא ינסו לפנות לביהמ"ש לפני שקיימו הליך של גישור. במקרים אחרים מיד עם הגשת כתבי הטענות יוצאת הוראת גישור בתיק מטעם ביהמ"ש שכוללת גם מועד סופי לסיום ההליך. בהתאם גם נקבעים מועדים לקיומם של הליכים שונים במשפט, במקרה של כשלון הגישור, ובאותה עת נקבע  גם התאריך לקיום המשפט. במקרים אלה צו ביהמ"ש יכלול מועד, לקבלת הסכמת הצדדים לגישור, לפני שיוצא צו ביהמ"ש המחייבם לעשות כן.

המחבר עוד מעמיק בנושא במאמרו, אבל  למטרות הנושא שלנו כאן, אסתפק בתאור הגולמי של המצב החוקי בטקסס, מבלי לחדד את השאלות שתאור זה מעורר.

לפני נמצאות גם הפניות להחלת גישור חובה גם בפלורידה[7]  צפון קרוליינה[8] ומדינות נוספות רבות נוספות[9]

קנדה – (אונטריו,קוויבק,אלברטה וקולומביה הבריטית )
באחד בינואר 2010 נכנסה לתוקפה תקנה 24.1 בסדר הדין האזרחי  של הפרובינציה הקנדית אונטריו,  המחיל בה גישור חובה. תפיסת העולם שביסוד החקיקה היתה שמשאבי הזמן והכסף המושקעים בתביעה אזרחית כלשהי חייבים להיות בפרופורציה להיקף הסכומים הכרוכים בנשוא הסכסוך ובחשיבות הנושאים הנידונים.[10]

בכפוף למספר יוצאים מן הכלל שהחוק מונה אותם, החל מן המועד הנ"ל, כל התביעות שהוגשו קודם לכניסת החוק לתוקף יהיו חייבות להתנהל בהליך גישור שיחל בתוך 90 או 180 יום (בחלוקה גיאוגרפית כלשהי) מיום הגשת כתב ההגנה. ישנה אפשרות להארכת המועד, בכפוף להסכמת הצדדים, תוך ציון מועד תחילת הגישור ובתאום עם מתאם הגישור מטעם ביהמ"ש.

הצדדים נדרשים להשלים את הליך הגישור, לפני שניתן יהיה לקבוע את התיק לדיון בביהמ"ש. בתוך זמן קצוב הצדדים חייבים להגיש למתאם הגישור מסמך בו יפורט שם המגשר שנבחר והתאריך שנקבע לישיבת הגישור הראשונה, או הודעה מטעם המגשר שהצדדים פעלו כנדרש. באין מסמך או הודעה כזו ימנה המתאם מגשר מרשימת מגשרים, אלא אם כן בימ"ש הורה אחרת. אם כל אלה לא התמלאו – התיק לא ייקבע לדיון.

המגשר חייב להתחיל בהליך הגישור בתוך 90 יום. במקרה בו צד כלשהו לגישור הינו מבוטח, הוא לא חייב להיות נוכח בהליך הגישור, אולם נציג מטעם המבטח חייב להיות צד להליך. בכדי שהתיק ייקבע לדיון בביהמ"ש חייבת לבוא הודעה מטעם המגשר, שהליך הגישור הסתיים.

גם כאן הדברים מובאים כתאור גולמי של המצב המשפטי באונטריו ופרובינציות נוספות בקנדה מבלי להכנס לדקויות ולהוראות הנוספות הנלוות הקיימות לפי החוק שם.

אוסטרליה
השופטים בבתיהמ"ש הפדרליים באוסטרליה מעורבים באופן פעיל בבחירת מסלול ההתדיינות המהיר והיעיל ביותר  באשר לכל תיק שמובא בפניהם.במטרה להביא לפתרון היעיל והצודק ביותר בכל מקרה, והצדדים נדרשים לשתף פעולה להשגת המטרה הזו.
כבר בשלבים הראשונים של הדיון השופט ישקול מסלול אלטרנטיבי לפתרון הסכסוך שלפניו וגישור בכלל זה. במקרים בהם השופט מגיע למסקנה שהליך גישור הינו האופן היעיל והמהיר והנכון ביותר לישוב הסכסוך הוא יורה לצדדים לקיים ביניהם הליך גישור ואפילו בניגוד לרצונם.[11] גישור חובה חייב להתקיים גם בתחום הזכיינות[12]

המגשר יוציא הודעה בדבר שיתוף הפעולה או העדרו של שיתוף פעולה וקיומו של מאמץ אמיתי מצד הצדדים לפתור את הסכסוך. צדדים שלא עשו מאמץ אמיתי שכזה עשויים להיות מופנים ע"י ביהמ"ש חזרה להליך של גישור, או יוצא צו המחייב את הצד הסרבן לשאת בהוצאות המשפטיות גם של הצד האחר.[13]

אשר לסכסוכים במשפחה התפיסה באוסטרליה היא שאלה אינם מתאימים להתדיינויות בביהמ"ש ולפיכך בחוק מ-1.7.2007 שונה החוק, בין היתר, בכדי להביא לתוצאות עדיפות מבחינתם של ילדים שבהכרח מעורבים בסכסוך המשפטי, ובהתבסס על ההבנה שעניינים אלה מקום לא יכירנו בביהמ"ש, באופן שכל סכסוכי המשפחה יובאו בפני מגשרי משפחה (Registered Family Dispute Resolution Practitioners) להכריע בכל העניינים, בטרם אלה יובאו בפני ביהמ"ש[14].

אירופה
מדינות אירופה מגלות רתיעה מהחלת גישור חובה בעיקר בשל החשש מחסימת דרכם של אזרחיהן לביהמ"ש, שזו אצלם –כמו בכל המדינות הנאורות – זכות מקודשת.[15]
דבר אחד הוא לעודד צדדים להסכים לגישור, ואפילו להמריצם לכך באופן נמרץ ביותר, אולם דבר אחר לחלוטין הוא להורות להם לעשות כן. להכריח צדדים לסכסוך לגישור שהם אינם חפצים בו, יהיה בכך לחסום את דרכם לביהמ"ש.

זכות יסוד היא שלכל אזרח תהיה הגישה למערכת המשפט בכדי להביא את ריבו בפניה. דבר זה הינו מאושיות שלטון החוק ועקרונות הדמוקרטיה.
משהוצגה באירלנד התוכנית לגישור חובה, הטענה העיקרית נגדה היתה שהיא סותרת את סעיף 6 של האמנה האירופית של זכויות האדם:

“In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law.”

איטליה
המידע העדכני שיש בידנו הוא שהחל מ 20 מרץ 2011 נכנס באיטליה לתוקפו חוק המחייב צדדים לסכסוך להכנס להליך גישור.
חיוב זה הוא מוחלט בכל הנוגע לנושאים של ביטוח, בנקאות וחוזים פיסקליים. הגישור חייב להתקיים בפני מגשרים מורשים מרשימה. אם הליך הגישור היה מוצלח והצדדים הגיעו להסדר גישור, ההסדר יובא בפני ביהמ"ש ויקבל תוקף של פס"ד. בכל מקרה בו הליך הגישור נכשל, הרי בתנאים מסויימים, יוטלו על הצדדים הוצאות במסגרת ההליך שיימשך בביהמ"ש.
בסוגים מסויימים של סכסוכים – סכסוכי משפחה וסכסוכים בין מדינתיים – קיומו של הליך הגישור מחוייב לפני כל פניה לביהמ"ש. תובע שלא ינקוט תחילה  תהיה תביעתו חסומה מכוח טענת ההגנה או קביעת השופט.[16]

לסיכום סקירת המצב באירופה ניתן לומר שבעוד רוב מדינות אירופה עדיין מתלבטות בשאלות של גישור חובה כן או לא, הרי בשאלות אלה הוכרעו בתחום של סכסוכים במשפחה וכן סכסוכים ביחסי עבודה. אשר לתחום משפט העבודה מעניין להזכיר את ה-The 1976 Co-Determination Act, השבדי שמחייב שסכסוכי עבודה שם  יתבררו קודם כל במסגרת הליך גישור. החל משנת 1997 הפך הגישור בסכסוכי עבודה בשבדיה לגישור שבחובה. [17]

את הסקירה הזו ברצוני לסיים בדברים בטיעון שהובא בעניין גישור חובה באוסטרליה דווקא:

"זוכרים את הימים בהם לא היתה קיימת החובה לחגור ברכב חגורות בטיחות? כולנו נהגנו במכוניותינו, לחלוטין לא מודעים לעובדה שחיינו עשויים להינצל במקרה של תאונת דרכים לו היו קיימות ברכבנו חגורות בטיחות.

היה צורך בחקיקה שחייבה את ציבור הנהגים לחגור חגורות בטיחות ברכב או לשאת בקנס כספי כבד על מנת ליצור שינוי בהרגלי הנהיגה שלנו.

כיום אין כמעט נהג שנכנס לרכבו ואיננו חוגר באופן אוטומטי וכמובן מאיליו את חגורת הבטיחות. כיום אנו רואים בנהג שאיננו חוגר כך, כנוטל על עצמו סיכון גבוה ביותר ונוהג ברשלנות רבתי. תפיסת הזהירות שלנו בכל הנוגע לחגורות הבטיחות ברכב וההבנה של ציבור הנהגים שחגורות הבטיחות הצילו אלפי נהגים ונוסעים ברכב מפציעות חמורות ביותר וממוות שונתה לחלוטין וזאת גם מכח האכיפה שלוותה לכך מכוח החוק.
הוא הדים ביחס לגישור החובה. האכיפה החוקית לכך תציל את ציבור המתדיינים מלהתקל ראש בראש עם מערכת המשפט".

ומכאן עובר הכותב לתאר את התלאות המוכרות שהינן מנת חלקו של מי שמחפש פתרון לסכסוך שהוא נתון בו במסגרת מערכת בתיהמ"ש, לעומת היתרונות המוכרים בהזקקות להליך גישור.

6. גישור עדיף על בוררות

על משקל משפט המפתח של הנשיא אהרון ברקברק בטקס חתימתה של אמנת הגישור בעסקים בבית הנשיא ביום 14.3.02"גישור עדיף על שיפוט", אני מעמיד כאן הנחה משלימה: גישור עדיף על בוררות.

נתאר לעצמנו מצב, שבו המחוקק משכיל להתקדם בשאלה הבוערת שעל הפרק (בדבר בוררות חובה כן או לא), אותה כברת דרך כפי שעשה למצער ביחס לגישור, ויקבע הליך מהו"ת  (מידע, היכרות ותאום) ביחס להליך הבוררות.
כאשר עלי, כמגשר, להציג את הליך הגישור בפני צד לסכסוך ולשכנע אותו לעלות על מסלול זה, המסר המרכזי שאני שולח לו הוא, שכמגשר אינני מכריע או פוסק  בסכסוך, אלא רק עוזר, מקל, מסייע ומאפשר (facilitator) אובייקטיבי לשני הצדדים בסכסוך במטרה למצוא דרך משותפת להסדר שיפתור את הסכסוך שביניהם.

המסר הבא יצביע על המעורבות שתהיה לשני הצדדים בהליך ובמציאת הפתרון לסכסוך. פתרון שיהיה מותאם לשני הצדדים, באופן ששניהם יצאו נשכרים ממנו ואף יוכלו להמשיך ולתפקד יחד כהורים או כאנשי עבודה או מסחר, אם יבחרו לעשות כן.

המסר השלישי יתייחס, מן הסתם לנטרול הסיכון בניהול הליך משפטי.

אני מצביע על כך שכתוצאה מהאמור לעיל, המדובר הוא בפתרון ששני הצדדים מחוייבים לו ומכאן חוסנו
שהרי לאיש מהצדדים להסדר הגישור לא יהיה עניין לתקוף אותו.

ולבסוף אני מזכיר גם את החרות מכוח החוק שעומדת לכל צד לסכסוך לנטוש בכל עת את ההליך ולפנות לביהמ"ש ואף התור לשמיעת התביעה יישמר.

ועתה, בהיותי "בורר מהו"ת" שעומד מול אותה המשימה לשכנע את צד לסכסוך למנותי כבורר בסכסוך שהוא נתון בו, אילו מסרים עלי להעביר לו?

המסר המרכזי הוא שכבורר אפעל בנאמנות (סע' 30 לחוק הבוררות) ביושר, בהגינות ובלא משוא פנים. וכמו כן כבורר אפעל בדרך הנראית לי מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ואפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפני (סע' יד' לתוספת הראשונה לחוק הנ"ל).

המסר השני יהיה של יעילות וחסכון בזמן ובעלויות, מסר של גמישות ההליך, שהרי בידי הצדדים יהיה לקבוע כל דבר לגביו, אם זה קביעת סדרי הדין ודיני הבאת הראיות, הכפיפות או העדרה לדין המהותי, מישכו של ההליך וכל דבר אחר הכרוך בו (דברים שתקפים ללא ספק גם בכל הנוגע להליך הגישור).

אבל בשורה האחרונה צריך יהיה אותו צד להבין שהבורר הוא לבדו יכריע בסכסוך, על כל הסיכונים הכרוכים בכך. עליו להבין שהתוצאה עלולה להיות לגמרי למורת רוחו ולא תהיה לו שום השפעה בעיצוב הפתרון לסכסוך, בדיוק כפי שהדבר בהכרעתו של השופט בביהמ"ש. אלא שלא כמו בביהמ"ש  לא יעמוד לו (אם כך החליטו הצדדים לבוררות) הדין המהותי, דיני הראיות וסדרי הדין שבאים להבטיח את הזכויות של כל אחד מהצדדים.
גם לא תעמוד לו זכות הערעור הקיימת מכוח החוק על פסק דין השופט, אלא ערעור במסגרות הקמוצות של חוק הבוררת, אם הצדדים השכילו להסכים עליהן מראש בהסכם הבוררות.

אשר על כן הוא אשר אמרתי בוררות וגישורגישור עדיף !
.



 

כתיבת תגובה

*