פרק 3 דו"ח ועדת גדות – החלק הכללי

פרק 3 דו"ח ועדת גדות – החלק הכללי

FacebookGoogle+LinkedIn

3. החלק הכללי

א.ביום ל' בשבט התשנ"ב )4 בפברואר 1992( נתקבל בכנסת חוק בתי המשפט
)תיקון מס' ,15( התשנ"ב 1992 ונקבעו בו דרכים ליישוב סכסוכים שלא בדרך
של התדיינות בבית משפט.

ס' 79א לחוק בתי המשפט דן בפסק דין בפשרה;
ס' 79ב לחוק בתי המשפט דן בבוררות;
ס' 79ג לחוק בתי המשפט דן בפישור;

הפישור Mediation בלעז, שלפי המינוח הרווח בקרב בעלי המקצוע ובציבור
מקובל לתרגמו "גישור" נחקק, כאמור, במסגרת חוק זה כדי להחדיר לבתי
המשפט את השימוש בחלופות להליך השיפוטי ליישוב סכסוכים )ADR- כפי
שמקובל לציינם בלעז(. השימוש בפישור הוא עדיין נדיר בישראל והחידושים
שבהליך זה עדיין אינם מוכרים. אף המינוח "פישור" גורם לכך, שרבים אינם
מבחינים בינו לבין הפשרה הגם שהם נחקקו בשני סעיפים שונים, 79א ו- 79ג,
לחוק בתי המשפט. למען הבהירות ולמרות שהמונח 'פישור' הוא שנקבע בס' 79ג
לחוק, ננקוט בדו"ח זה במינוח 'גישור' כדי להדגיש שמדובר בהליך חדשני, שונה
לחלוטין מהליך הפשרה.

בעשרים השנים האחרונות הלכה ופשטה התפיסה, שההכרעה השיפוטית אינה
צריכה להיות הדרך הבלעדית לפתרון סכסוכים בבתי המשפט. לפי הגישה
הרווחת כיום בארץ ובעולם מוטל על בית המשפט לבחון, לפי אופיו של הסכסוך,
האם ראוי יותר להציע לבעלי הדין לפנות לגישור או להליך אחר, כדי לנסות
ליישב את הסכסוך לפני תחילת ההתדיינות בבית המשפט. כך קבעה הועדה
הקבועה שעל יד בית המשפט של מסצ'סטס לעניין יישוב סכסוכים בבתי המשפט:

ARD nevertheless provides a fresh set of tools available to the courts and offers
an opportunity to revive the overburdened judicial system and restore the
publics confidence in it. [A] range of non – adjudicatory alternative will go far
."towards improving the quality of justice

הניסיון הבין לאומי שהצטבר בבתי המשפט לגבי ה- ADR הוכיח, כי מבין
החלופות השונות ליישוב סכסוכים הגישור הוא ההליך המועיל ביותר, הן מבחינת
איכות הפתרונות והן מבחינת החיסכון בעלות ובזמן. לאור ניסיון זה הותקנו תקנות
בתי המשפט )פישור( התשנ"ג 1993 כדי לקדם את השימוש בגישור בישראל.

על פי סעיף 79ג' לחוק ההשתתפות בגישור היא בהסכמתם הרצונית של בעלי
הדין, לכן אין מקום לראות את בית המשפט אחראי להליך הגישור. למרות זאת
אין בעובדה זו כדי לגרוע מן האחריות של בית המשפט כאשר הוא מציע לבעלי
הדין לפנות לגישור, ובעיקר כשהוא בוחר את המגשר לפי סעיף 79ג(ב). יתרת
מזאת, מכיוון שהליך הגישור בישראל הוא בראשית דרכו וסגולותיו הייחודיות
עדיין אינן נהירות לציבור הרחב ולמשפטנים, קידומו תלוי באיכות המקצועית של
המגשרים, שיתמנו כאמור על פי קביעת בתי המשפט. השימוש בגישור והבקרה
על איכות ההליך הם מפתח לביסוס הגישור בישראל ולכן קביעת אמות המידה
הראויות לכישוריהם של המגשרים אשר יכללו ברשימה שתעמוד לרשות בתי
המשפט, היא תנאיבלעדיו אין. כמו כן יש לדאוג לכך, שהשופטים יכירו את הליך
הגישור על בוריו ויש להעמיד לרשותם כללים לבחירת המקרים שיופנו לגישור.

ב. כאשר באים לקבוע תנאי סף ואמות מידה לכישורי מגשר מן הראוי להביא
בחשבון שני עניינים, השלובים זה בזה:

)1( ההגנה על צרכן השירותים

נשמעה טענה כי אין צורך כלל ועיקר בהסדרה חוקית של כישורי מגשרים אלא
יש להניח ל"כוחות השוק" לבצע הסדרה זו באמצעות "חוק הברירה הטבעית"
של מגשרים על פי השם שיצא להם בציבור. אם מגשר שהצדדים בחרו בו באופן
חופשי איננו מתאים, ניתן להפסיק את הגישור, שהרי ההליך הוא רצוני, ומכל
מקום הדבר יגרום לכך שהצרכנים לא יפנו אל אותו מגשר בעתיד.

)2( ההגנה על ההליך

האם רצוי להניח להליך הגישור לצאת לדרכו ללא התערבות שלטונית. אם
ההליך יוכיח את עצמו ויביא תועלת לציבור ולמערכת המשפט, כי אז הוא יכה
שורשים ויתבסס. אולם אם השימוש בו לא יעלה יפה אין צורך ב"הנשמה
מלאכותית" כדי להשאירו בחיים.

לדעת הועדה יש צורך בהגנה הן על הצרכן והן על ההליך, ואלא נימוקינו:

)1( מוסד הגישור הוא מוסד צעיר בארץ והציבור הרחב איננו מודע לו,
לאפשרויות הטמונות בו, לתכונותיו, ליתרונותיו ולמכשלות העומדות בפניו.
"הבחירה החופשית" במגשר והיכולת להפסיק את הגישור, כאשר הדבר אינו
נעשה מתוך מודעות והבנת הנושא, לאו בחירה היא.

)2( להגנה על הצרכן משנה חשיבות בגישור המשולב בהליך השיפוטי, על פי
סעיף 79ג לחוק בתי המשפט ותקנות בתי המשפט (פישור), התשנ"ג 1993.

כאשר מדובר במגשרים שאיליהם פונים בעלי הדין לפי המלצה או הפניה של
בתי המשפט, גם אם השופט אינו נוטל על עצמו אחריות לתוצאות הגישור, אין
להתעלם מן העובדה שציבור עורכי הדין והקהל הרחב מקבלים את המלצתו
של השופט כבעלת משקל מיוחד, ומניחים שהיא ניתנה על בסיס מוצק ככל
שניתן.

דו"ח )SPIDR (Society of Professionals in Dispute Resolution שהוא ארגון
המגשרים הגדול בארצות הברית קובע:

In court connected dispute resolution programs, the courts ultimately are
.responsible for the quality of justice rendered in dispute brought before them
This responsibility extends beyond the traditional adjudicatory function of court
to non traditional dispute resolution processes that occur under the
.administration, supervision, or encouragement of the court
This assumption is fundamental to establishing any qualification requirement for
.dispute resolution practitioners

שעה שהשופט הוא הממליץ על הפנייה לגישור ועל זהות המגשר, מוטלת עליו
אחריות להיות בעל ידע בנושא הגישור ויכולת להבחין בין מקרים המתאימים
לגישור ובין אלה שאינם מתאימים. בכך לא סגי, עליו להיות גם מצויד ברשימה
של מגשרים מיומנים, כך שהמלצתו תהיה בעלת ערך והוא יוכל להיות סמוך
ובטוח שהוא אינו מפנה את הצדדים למגשר בלתי מיומן.

אמצעי הבחינה, העומדים לרשות השופט כדי לקבוע האם המגשר מסוגל לעשות
את מלאכתו נאמנה, הם מוגבלים ביותר. נטייתו הטבעית של השופט תהיה לקבוע
שאת על פי נתונים סטטיסטיים, היינו, מה אחוז "ההצלחות" (סיום תיק בהסדר
מוסכם) של אותו מגשר ומה משך הזמן מאז תחילת הגישור ועד לסיומו.

דעתה של הועדה היא, כי שני המבחנים הללו אינם מעידים עדות של ממש על
כישוריו ועל מיומנותו של המגשר. אין מחלוקת בין במומחים, כי סיום המחלוקת
בהסדר אינו המבחן היחיד ואף לא הטוב ביותר למיומנותו של המגשר, שכן הוא
מתעלם מאיכות ההסדר, מאופי הסכסוך ומקשיי פתרונו, משביעות רצונם של
הצדדים מהמגשר ומהליך הגישור, מן האפשרות שהגישור סלל את הדרך להסכם
שהושג מאוחר יותר ועוד.

יתר על כן, הפעלת לחץ על המגשרים לסיים בהסדר כמות גדולה ככל האפשר
של תיקים עלולה לגרום לכך, שרמת הגישור תרד, שהמגשרים יפעילו על
הצדדים לחץ בלתי רצוי וששיקולים זרים ינחו אותם, במקום שיונחו אך ורק
על פי טובת הצדדים המעורבים בסכסוך.

)3( גישור הוא תחום עיסוק חדש וחדשני והציבור אינו מכיר עדיין את המכשלות
הקיימות בהליך הגישור. לכן, בדרך כלל, אלה שמוכנים לפנות לגישור סומכים
על המלצת בית המשפט. הצדדים אמנם רשאים להפסיק את הליך הגישור בכל
עת אם הם אינם מרוצים מהמגשר ומהדרך שבה הוא מנהל את ההליך. יחד עם
זה, כאשר הצדדים ובאי כוחם אינם יודעים די הצורך על הגישור, אין הם
מסוגלים לשפוט באופן עצמאי אם פלוני הוא מגשר מיומן אם לאו. על כך יש
להוסיף את ההיסוס הטבעי להפסיק את הגישור, כאשר דרכו של המגשר אינה
נראית לצדדים, במיוחד אם השופט הוא שהמליץ על המגשר שאז עלולים
הצדדים לחשוש כי הסתייגותם מן המגשר תפגע בשופט.

)4( מקום שהגישור גרם נזק לצדדים כל שהם תהיה זו נחמה פורתא עבורם
שאחרים, שיבואו בעקבותם, לא יינזקו ואם אין אלה גופים גדולים המעורבים
תדירות בסכסוכים, הם גם לא יוכלו להפיק בעתיד תועלת מהניסיון שצברו.

)5( ההשפעה של מגשר בלתי מיומן ומוצלח על הצדדים איננה בכך שהם יחפשו
בפעם הבאה מגשר מיומן יותר, אלא בכך שיגיעו למסקנה שהליך הגישור עצמו
הוא הליך כושל, והם ימליצו לפני חבריהם להישמר מפניו ולהדיר רגליהם ממנו.
בדרך זו יגרמו "כוחות השוק" לכך שהגישור יגווע עוד בשלבי ינקותו, בטרם
יצליח להכות שורשים.

משיקולים אלה, הציע השופט סטפן אדלר, נשיא בית הדין הארצי לעבודה,
להקפיד בתקופה הראשונה על נושא כישורי המגשרים כדי שקליטת הליך הגישור
תצליח.

מן הראוי לשים לב גם לדברי לינדה סינגר, מגשרת מיומנת ומורה מוכרת לגישור
)בתרגום מאנגלית(:

"מסיבות טובות יותר או טובות פחות, ישוב הסכסוכים מושך אנשים המעונינים
לעסוק בכך, בעלי רקע מגוון ביותר. ההשלכות ה"אנטי משפטיות" של התנועה,
יחד עם התלהבותם של החלוצים המוקדמים, משכה אנשים
מאוכזבים משטחי עיסוק הקשורים בכך בעיקר משפטים ובריאות הנפש אך
גם אנשים ללא כל רקע מקצועי מיוחד. אין כמעט יום שבו איני מקבלת פניה
טלפונית מאדם, המבקש עצה בעניין הכניסה לשטח זה.

רבים מהמצטרפים החדשים הם אנשים כנים, בעלי כשרון המאוכזבים
מהמונוטוניות ומהאופי האדברסרי של עיסוקיהם הנוכחיים. יש המבקשים
לחדור לשטח חדש זה משום שלא עלה בידם להצליח בעיסוקיהם האחרים
ויש הרואים ב- ADR דרך לעשיית רווחים קלים.

עד כה שטח ישוב הסכסוכים היה, למעשה, בלתי מוסדר. כל אדם, בהתעלם
מהעדר ידע או כשרון, רשאי לתלות שלט ולהציע שירותי גישור… לגבי כל
סכסוך שהוא. יתר על כן, מגשרים שעברו הכשרה דלה וחסרים כל ניסיון
רשאים להציע את שירותם להכשרת אחרים )תמורת שכר(."

)6( בדיקת הנושא באותן מדינות, שבהן הצטבר ניסיון בהעסקת מגשרים, בין
בצמוד לבתי משפט ובין מחוץ למערכת זו, מראה כי נושא זה של כישורי
המגשרים הוא אחד הנושאים החשובים שאין מרפים ממנו. בכל מדינה
המעודדת את השימוש בגישור, מתקיימים דיונים בהשתתפות אנשי אקדמיה
ואנשי שטח, כדי לקבוע את הדרכים המתאימות לבחירתם או לרישויים של
מגשרים. לא מצאנו מדינה אשר שילבה את הגישור במערכת בתי המשפט,
שלא נקטה באמצעים מתאימים לסינון המועמדים לתפקיד מגשר במסגרת
מערכת זו.

ארגון המגשרים הגדול ביותר בארצות הברית )SPIDR(, מקיים מזה למעלה
מעשר שנים ועדות קבועות העוסקות בנושא, ואלה מפרסמות את מסקנותיהם
מעת לעת. השלטונות הפדרליים ושלטונות המדינות בוחנים את הקריטריונים,
את הכישורים הנדרשים לפי דו"חות אלה וכן את דרכי הבדיקה והפיקוח,
ומאמצים את אלה הנראים להם מתאימים, יש אף מדינות מעטות בארצות
הברית אשר אימצו בחקיקה את העיקרון, שיש צורך ברישוי של מגשרים
)לדוגמא: פלורידה ויוטה). דרישת הרשיון לעסוק במקצוע הגישור, בדומה
לרישוי עורכי דין, פסיכולוגים וספקי שירותי אנוש אחרים, טרם מצאה אחיזה
רחבה, אך אין ספק שהמקצוע נע לכיוון של פיקוח ובקרה על איכות פעילות
המגשרים.

למעשה אין מחלוקת בין העוסקים בנושא כי המגשר צריך להיות בעל כישורים
מתאימים, כפי שנאמר באחד הדו"חות שעסקו בעניין זה ביסודיות:

"המפתח להצלחתה ואמינותה של כל תכנית ישוב סכסוכים שליד בית משפט כל
שהוא הוא רמתו של האיש הנייטרלי, שאליו מפנה בית המשפט את הסכסוך".

ג. דרישות סף

בדיקותינו העלו, כי הן בארצות הברית והן במדינות אחרות, שבהן מקובל מוסד
הגישור בצמוד לבתי המשפט, כגון אוסטרליה, נהוג לקבוע תנאי סף באשר
לכישורים הדרושים כדי שמגשר ישמש בתפקידו על פי המלצתו של בית המשפט.
בין תנאי הסף המקובלים ניתן למנות: תואר אקדמי, גיל, ותק במקצועו של
המועמד, הכשרה מקצועית, עיסוק בגישור בהדרכת מגשר מיומן וניסיון מקצועי
בגישור. ישנם גם מקומות בהם מבחינים בין גישור בתחומים שונים ובהתאם
לכך נדרשים כישורים מתאימים להתמחויות השונות.

לדוגמא, ישנן מדינות שדורשות, בדרך של חקיקה או קביעת כללים מחייבים, כי
מגשר ליד בתי המשפט יהיה בעל תואר אקדמי.

בנוסף על קריטריונים אלה יש להביא בחשבון את אישיותו ומזגו של המועמד,
שהרי אין מחלוקת על כך שאלה מהווים מרכיב חשוב בסיכויי ההתאמה של
המועמד לעסוק בגישור.

השופט א. גורן, סגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, שהופיע לפני
הועדה, סבור כי הצדדים ישתדלו לחפש מגשר שהוא אדם בעל בגרות, יושר,
אמינות, כריזמה ומוניטין.

מורים ומומחים בשטח הגישור טרם הגיעו להסכמה באשר לתכונות ולכישורים
המדויקים הנדרשים ממגשרים טובים.

נעשו ניסיונות מגוונים להתמודד עם היבט זה של בחירת המועמד המתאים
לעסוק בגישור, מספר תוכניות הכשרה מקיימות ראיונות סינון לפני שהן מקבלות
אדם לקורס הכשרה. אחרים דורשים מהמגשר הפוטנציאלי מספר שנות ניסיון
בשטח מסוים, בעיקר במשפטים או בפסיכולוגיה. נעשה גם שימוש בהערכה
מוקדמת באמצעות מבחנים פסיכולוגיים כגון מבחני אישיות.

הועדה שהוקמה ליד מוסד NIDR בארה"ב, בדו"ח השני שלה בנושא זה משנת
1995, הגיעה למסקנה, כי לאור הקשיים שבקביעת מבחנים אובייקטיביים
לסינון המועמדים לעסוק בגישור, אין היא קובעת קריטריונים מוגדרים. הועדה
מעדיפה שהבחירה תיעשה בדרך של העמדת כל מועמד במבחן מעשי בדרך של
עריכת סימולציה של גישור. בהשתתפות שחקנים בתפקידי הצדדים, המתקיימים
תחת עינם הפקוחה של הבוחנים.

איננו שוללים את הגישה הזאת ולדעתנו יש בה יתרונות בעלי משמעות. אנו אף
מוכנים לאמץ, כהמלצה לעתיד לבוא, לבחון את ההצעה לפתח מערכת כזו של
מבחנים מעשיים. אולם דעתנו היא, כי בשלב זה דרך זו אינה מעשית ואינה ניתנת
ליישום בתנאי הארץ. הסיבה העיקרית היא העדר כוח אדם, שיאפשר מבחן יסודי
המנוהל בידי בוחנים בעלי רמה מקצועית גבוהה ומחסור במשאבים.

לפיכך החלטנו לאמץ את הגישה שיש להעמיד תנאי סף ודרישות להכשרה
במקצוע הגישור, כפי שנפרט בהמשך.

ד. נציגי לשכת עורכי הדין התייחסו בהרחבה לנושא מינוי המגשרים על ידי
בתי המשפט ודרך ההפניה למגשר מסוים מתוך הרשימה בבתי המשפט.

עו"ד פנחס מרינסקי הציע לקבוע כללים לחלוקת התיקים המופנים למגשרים,
כפי שהדבר קיים בנושא מינוי מפרקים לחברות, וזאת כדי להבטיח חלוקה שווה
והוגנת של התיקים וכדי למנוע "רינונים ולזות שפתיים".

אנו ערים לחשיבותו של נושא זה, שהועלה על ידי נציגי לשכת עורכי הדין, והוא
ראוי להתייחסות מעמיקה ורצינית.

יחד עם זאת דו"ח זה מוגש במסגרת פעולות הועדה לעניין קביעת אמות מידה
והניסיון המקצועי הנדרשים ממגשר. דרך חלוקת התיקים למגשרים על ידי בתי
המשפט איננה קשורה לשאלת כישורי מגשר ומשום כך סברנו כי אין מקום
להתייחס בהמלצותינו לנושא זה.

FacebookGoogle+LinkedIn

כתיבת תגובה