עבודה שנתית – אלטרנטיבות לגישור

עבודה שנתית – אלטרנטיבות לגישור

במסגרת לימודי גישות משפטיות לפתרון סכסוכים נערכה העבודה שבודקת אלטרנטיבות לגישור, לפתרון סכסוך. גישור, בוררות, בתי משפט וכן הלאה.

במסגרת העבודה אני אנתח את האירוע בהתאם להנחיות ולשאלות וארשה לעצמי לנסות להניח תשתית קצרה מאוד לתבונה אשר מתגבשת אצלי במסגרת הלימודים והעבודה בפרקטיקה כעו"ד, לפיה הרצון והנמהרות ליצור אלטרנטיבות ראויות להליך המשפטי בפני בית המשפט האפילו וערפלו את הבסיס והיסוד לאותן האלטרנטיבות העומד לפני בראשית המסע, הוא בחינת דקדקנית של כל מקרה לגופו והתאמתו לאלטרנטיבה. העברה כמעט אוטומטית של כל מקרה ומקרה להליך גישור עלול להנחיל אצל צדדים רבים תחושות קשות ושליליות כנגד הליך הגישור.

מוריס הגיש את תביעתו בבית המשפט כנגד בוריס ויואלה ואלו הגישו כתב הגנה וככל הנראה גם הודעות לצדדים שלישיים הדדית. בקציר העומר אציין כי קיימות פה עילות לרוב. מחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, חוסר תום לב צד בניהול משא ומתן (ס' 12), חוסר תום לב בקיום חוזה (ס' 39), טעות (ס' 14), הטעיה (ס' 15) וכן הלאה. מפקודת הנזיקין: רשלנות, מצג שווא, גרם הפרת חובה חקוקה וכן הלאה. מנגד מוריס נמצא בהליך משפטי מורכב מול גורמים רבים כאשר לשון המסמך הכתוב היחיד המצוי ברשות הצדדים אינה לטובתו.

מנגד ניתן לראות בהתנהלות החברה כ"נבל ברשות בחוקה" וקיום זכות צריכה להיעשות בתום לב. חובת תום הלב הינה נרחבת מאוד וחלה למעשה אף על מנהלי החברה כלפי כלל הציבור לרבות עובדים. על צדדים לקיים חוזה בתום-לב ולנהוג זה כלפי זה ביושר ובהגינות כמו גם מוטלת עליהם החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה. תקנת הציבור, ניתן לבטל הסכמים שאינם עומדים בתקנת הציבור.

בשלב טרום קדם משפט לפני הליך גילוי המסמכים קיבלו הצדדים (כבדרך של שגרה) הפניה ממחלקת ניתוב התיקים (להלן: "המנ"ת") להליך של גישור במטרה לבדוק אפשרות לסיים תיק סבוך זה בהליך גישור. בפני מוריס (ובדומה אליו הצדדים שכנגד) בכל נקודת זמן באירוע לרבות בעת נטישתו את ישיבת הגישור עומדים למעשה 3 מישורים עיקריים, המעוגנים למעשה חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי המשפט"):
בית המשפט – מוריס הגיש תביעה לבית המשפט, שילם אגרה ולכן יכול לעמוד על זכותו לברר את העניין במסגרת ההליך המשפטי. זו זכות יסוד (זכות הגישה לערכאות) וללא הגבלה מוסכמת של הזכות (להלן הליך הבוררות) אין אפשרות להגביל את זכותו של מוריס לנהל הליך משפטי מלא ושלם על כל מרכיביו (גילוי מסמכים, שאלונים, חקירות וכן הלאה).
במסגרת ההליך המשפטי יכול השופט להציע לצדדים לסיים את התביעה בפשרה על פי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, לפיו השופט יפסוק בתביעה (או בחלקה) בדרך של פשרה מבלי הצורך לברר את עילות התובענה עד תומן. במסגרת ההליך המוצע בסעיף 79א השופט יכול להציע כל הסדר פשרה או לתת תוקף של פסק דין להסדר פשרה של הצדדים.

להליך הפשרה מספר חסרונות: כמעט ובלתי אפשרי לערער על פסק דין על דרך הפשרה (נדיר) ועל הצדדים לקחת בחשבון את הסיכון כי יפסקו נגדם. מזעור לסכנה זו יכול שיהיה על יד קביעת תקרה ורצפה לשיקול דעתו של השופט. קושי נוסף מצוי בעמדה של בית המשפט עליון שאף אם הצעת הפשרה של השופט נוטה קיצונית לצד מסוים באופן שמעמיד את אחד הצדדים במצב נחות הן רגשית, הן משפטית והן בכל משא ומתן עתידי, אין בדבר ככדי לפסול את השופט מלדון בהליך העיקרי אפילו במקרים חריגים ואין הדבר מעיד על כי דעתו ה"אובייקטיבית" לגיבוש דעתו הסופית נפגעה או בלתי ניתנת לשינוי.

קושי נוסף בערעור הוא כאשר ניתן פס"ד בדרך של פשרה בתביעה המושתתת על מספר עילות וסעדים וקשה לזהות את העילות והסעדים שפס"ד בא לספק. אפילו אם מונח לפני בית המשפט הבא לחקור בסתרי פס"ד הפשרה כל החומר שהיה מונח לפני בית המשפט שפסק בפשרה, ואפילו מונח לפניו פרוטוקול הדיון שקדם לפשרה, נעלמים מעיניו השיקולים שהנחו את בית המשפט ומשקלם". חיסרון נוסף הוא שלמרות שההליך נגמר בשלב יחסית מוקדם ולבימ"ש לא נותרה כמעט כל עבודה אין השבה של אגרת בית המשפט ששולמה , כאשר לעיתים מדובר בסכומי עתק, דבר שמעלה את ערך הסדר הגישור דווקא בו האגרה מוחזרת. יש לזכור שעל אף העובדה כי לאדם מהשורה פשרה אינה נתפסת עם הדין המהותי הרי שבשורה ארוכה של פסקי דין אשררו פשרות שתאמו לדין המהותי כמו גם שפשרה שאינה לאו דווקא "חותכת" באמצע. בענייניו אנו בשלב מקדים בו הצדדים, ככל הנראה, טרם ראו את זיו פניו של השופט ולכן שימוש בסעיף 79א אינו רלוונטי בשלב זה.

זה המקום לציין בקצרה את הקושי והחסרונות המצויים בהליך המשפטי במיוחד בתיקים בהם קיימים צדדים רבים, גרסאות סותרות וחסר במסמכים העלולים לסמא את עיניו של בית המשפט ועלולים לעמוד למוריס כרועץ. הדבר נכון שבעתיים בעידן של פגיעה בפורמליזם המשפטי בו קיים לבתי המשפט חופש משפטי נרחב ביחס למילה הכתובה והאקטיביזם השיפוטי פורח (בפרשנות חוקים, חוזים וכן הלאה). מוריס יודע כיצד הוא נכנס להליך המשפטי אולם אינו יודע כיצד יצא ואיזה "סוג" שופט ינהל את משפטו.

בוררות – אפשרות נוספת העומדת בפני הצדדים היא פניה להליך בוררות בין אם באופן עצמאי ובין אם על ידי הפניית בית המשפט בהתאם לסעיף 79ב לחוק בתי המשפט. נראה כי לאור נתוני השאלה העילות אינן עילות "מומחה" המצדיקות העברה לבוררות אשר עלותו גדולה משמעותית מההליך המשפטי וכי האפשרויות לערער על פסק דינו של הבורר מצומצמות לרשימה סגורה של נושאים בחוק הבוררות, אשר מפורשים באופן דווקני וצר (כך גם מטעמים של סתירת תקנת הציבור ). לטעמי כל עוד אין סעיף בוררות בהסכמים בין הצדדים המעניק את הבכורה להליך הבוררות אין מקום להעביר את הסכסוך לבוררות. יתר על כן, כל עוד אין סעיף בוררות בהסכם בין הצדדים צריך את הסכמת הצדדים להעברת העניין לבורר, אשר אופן ניהלו ובחירת הבורר מוסדר בחוק ובתקנות באופן המאפשר לצדדים לסכם על אופן ניהול הבוררות.
גישור – הצדדים הופנו כאמור להליך הגישור (עליו נרחיב את הדיבור בהמשך) בהתאם להוראות סעיף 79ג לחוק בתי המשפט. מבלי להיכנס בשלב זה להליך הגישור עצמו נראה כי לאור אופי היכרות הצדדים המוקדמת והעובדה כי מנתוני המקרה, ההשקעה לאו דווקא ירדה לטמיון (יש אופק עסקי) להליך הגישור יתרון לעניין זה שכן הוא יכול ליתן פתרון צופה עתיד ולא פתרון עבר לפיתרון של תיקון/השבה/פיצוי שייתן בית המשפט. כמו כן החזר אגרה.

ראוי לציין כי עבודת המגשר תלויה באלטרנטיבות ולכן אם הצדדים יחשבו שהאלטרנטיבה של בוררות או בית משפט טובות יותר הם לא יפנו לגישור ולא ישיתו את זמנם לריק (וטוב שכך). לכן ההיכרות עם האלטרנטיבות השונות חשוב מאוד. באופן קונספטואלי המשפט נתפס כפורמאלי והגישור כגמיש, וכמיועד להתאים את עצמו לאותו אדם ולאותה סיטואציה. ראוי לציין כי בבחירת האלטרנטיבה על הצדדים לפעול באופן שלא ייתפס כחוסר תום לב הדדי, אי שיתוף פעולה על מנת ולמזער את הנזקים שכן בימ"ש העליון הוקיע התנהלות צדדים שהשתמש ובהליך המשפטי ככלי לניגוח הדדי במקום לנסות ולפתור את הבעיה ופסק באופן נדיר הוצאות למדינה תוך חלוקה משותפת בנזק.

הליך הגישור
מטרת הליך הגישור בהתאם להוראות סעיף 79ג לחוק בתי המשפט הוא להביא את הצדדים לידי הסכמה ליישוב הסכסוך מחוץ לכותלי בית המשפט, מבלי לאפשר למגשר להכריע בסכסוך. במסגרת ההליך הזה ניתן להביא את הצדדים להסדר גישור לסיום המחלוקות ולייתן תוקף של פסק דין להסדר הגישור (סעיף 79ג(ז)). למרות המתודות הברורות הרי שתפקיד המגשר מוגדר בחוק כמי שצריך לסייע בידי הצדדים להגיע להסכמות בדרך של ניהול משא ומתן חופשי. (גם בתקנות).

לכאורה בית המשפט מעביר את התובענה לגישור בהסכמת הצדדים (סעיף 79ג(ב)), אולם הפרקטיקה מלמד את אשר אירע בסיפור, בו מתקבלת המלצה מבית משפט (כמעט בכל הליך) לנסות הליך גישור והצדדים מטעמים טקטיים לרבות הרצון לא להצטייר בפני בית המשפט כבעל ריב ומדון פונים להליך. למרות העובדה שכיום בעלי דין מיוצגים מכירים היטב את "וולונטריות" ההליך, הרי שמדובר בהמלצה והפניה מאוד "חמים". במקום הסבר לקוני היה צריך בית המשפט לנהוג כמפורט בסעיף 3(ב) לתקנות הגישור, התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות הגישור") ולהסביר על ההליך הגישור ועל העובדה כי דברים שיימסרו במסגרת הליך הגישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי, וכי אי הסכמתם להעברת הענין לגישור או הפסקת הגישור לא ישפיעו על תוצאות הדיון בבית המשפט. הסבר זה היה מרגיע את הצדדים.
יתר על כן, סדר העניינים הנכון בהפניה להליך גישור בהתאם לתקנות הגישור (סעיף 3) היה לאפשר לצדדים לבחור ראשית את המגשר ורק אם לא הגיעו לכדי הסכמה בימ"ש בוחר מגשר מתוך רשימת המגשרים. הרציונאל הוא לחזק את כוח הצדדים דווקא בהליך הגישור בכך שהם בוחרים מגשר ולא בוחרים להם (בפועל בדרך כלל מפנים). כאשר בית המשפט מאשר את העברת התובענה להליך גישור והמגשר הסכים לקבל על עצמו את המינוי, ההסכם שבנוסח שבתוספת לתקנות הגישור הוא המסדיר את יחסי הצדדים בינם לבין עצמם ולבין המגשר בהליך הגישור בלבד, אלא אם ניסחו הסכם אחר בכתב ובהסכמה.

הוראות סעיף 79ג(ג) מאפשרות למגשר להיפגש עם בעלי הדין, יחד או לחוד ועם כל מי שקשור לסכסוך, ומכאן ככל הנראה קיים הסדר שלילי ביחס למי שאינו קשור לסכסוך הם הצופים בסיפור. יתר על כן, המגשר רשאי להיפגש עם צד בלי עו"ד בהסכמתו בלבד ולא כפי שהתרחש בסיפורנו. לא זו אף זו, כלל החובות החלות בחוק ובתקנות השונות חלות על בעלי הדין ועל המגשר בלבד, לרבות האיסורים השונים בדבר ניגוד עניינים ומסירת מידע. כך שלמעשה על ידי זה שהמגשר משה מאפשר לצדדים שלישיים (צופים) שאינם כפופים ישירות לחובות אלו הוא גורם להפרת החובות השונות, לרבות שמירה על סודיות המידע שנמסר בהליך הגישור, אי ייעוץ עתידי, אי קבלת זכויות וחובות, כל אלו חובות שחלות על המגשר ולא על צופים. למשל בסעיף 2 להסכם המצוי הצדדים מתחייבים לא להזמין את המגשר לעדות, לא כך הדבר ביחס לצופים.

לאחר שמוריס יצא בכעס מישיבת הגישור עומדות למוריס שתי האפשרויות, האחת להמשיך בהליך הגישור לאחר קבלת הבהרות מהמגשר (סקפטי לגבי זה) וכן יכול להודיע לבית המשפט כי הוא מבקש לחדש את ההליכים המשפטיים לאור העובדה כי הגישור נכשל (סעיף 79ג(ו)).

משה המגשר פעל באופן המנוגד לא רק ביחס למתודות הגישור הנלמדות בקורס גישור בקשר עם מטרות ורציונאל תהליך הגישור אלא גם בניגוד לחובותיו בחוק ובתקנות הגישור. עצם העובדה שמוריס הלך עוד בראשית הדרך חוטא למהות הגישור כהגדרתו בתקנות הגישור "בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו".

סעיף 5 לתקנות הגישור מסדיר את חובות המגשר בהליך הגישור. יצוין כבר עתה כי לטעמי אין המדובר ברשימה סגורה של חובות ולמעשה עלולים בעתיד להטיל על המגשר חובות מוגברים ורחבים משמעותית במיוחד חובות של חוסר תום לב כלפי הצדדים כפי שיתכן ואכן בהתרחש בעניננו. חובות המגשר הרלוונטיים לעניינו:
• המגשר מחויב לנהוג בהגינות ובתום לב וללא משוא פנים – נראה כי משה נכשל עוד בראשית הדרך בחובה הראשונה בהתאם להתנהגותו הקלוקלת, כלפי מוריס.
• המגשר משה מפר את סעיף5(ה) בו הוא חייב לא לגלות את המידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור. מתן הרשאה לצדדים שלישיים (הצופים) להיות בחדק מפרה חובה זו.
• המגשר משה הפר את סעיף 6 במספר מישורים: הוא חייב להסביר לכל הצדדים את מהות הגישור ואת מאפייניו ובמיוחד לקרוא את ההסכם המצוי הקבוע בתקנות הגישור. על פי הסיפור משה לא טרח להסביר את מהות ההליך ולקרוא את ההסכם והכללים.
• בעלי הדין רשאים להיוועץ באופן עצמאי בכל שלב עם עורכי דינם ו/או כל מי שיבקשו, לגבי כל ענין שבגישור, וכי רשאים הם להפסיק את הגישור בכל עת. בניגוד לסירוב של משה לתת למוריס להתייעץ עם עורך דינו (הדבר קבוע אף בסעיף 3 להסכם המצוי).
אומנם משה המגשר רשאי להיוועד עם בעלי דין אחרים ביחד ולחוד לרבות ללא עורכי הדין אולם עליו להסביר זאת, מה שלא והובא כעובדה בסיפור ובכך חטאו.
• בהתאם לסעיף 7(ב) לתקנות הגישור משה חייב להודיע לבעלי הדין את גובה שכר הטרחה שקבע ואת אופן תשלומו; שכר הטרחה לא ייקבע בסכום הכולל גם הוצאות בעין. משה הוציא דרישת שכר טרחה כולל בסכום לכיסוי הוצאות המרכז ושכר טרחתו מבלי להפריד ביניהם.
בהמשך (ס' 7(ג)) מצוין כי חייבת להיות הסכמה בין בעלי הדין מראש על אופן חלוקת שכר טרחת המגשר והוצאותיו בעין ובמידה והם לא הסכימו עליהן לשאת בתשלומים שווה בשווה.
בהתאם להוראות סעיף 7(ה) לתקנות הגישור ראשי מוריס לפנות לבית המשפט בדרישה להפחית את שכר הטרחה המופרך שחויב בו ללא השתתפותו עד תום הליך הגישור ועל כך שנדרש ללא קבלת הסכמתו לגובהו וללא קבלת הודעה מוקדמת בתחילת הליך הגישור. יתר על כן, בהתאם לסעיף 9 להסכם המצוי החל על המקרים מוריס אינו חייב לשלם את שכר טרחתו של מהגשר שכן, תנאי מקדים לתשלום הוא "הודעת המגשר על שכר טרחתו" הודעה שלא הייתה ולכן אינה מחייבת. כאמור מוריס יכול להפסיק את הגישור ולבקש חידוש הליכים בבית המשפט בכל שלב אם כי על פי ההסכם המצוי חובות תום הלב הוא יודע כי צד חייב לשתף פעולה בהגינות (סעיף 1 להסכם המצוי).
יתכן והמגשר היה צריך להפעיל סמכותו בהתאם לסעיף 8(ב)(2) לתקנות הגישור ולהודיע על ביטול הליך הגישור. המשך ההליך הגישור באופן שנעשה מעלה ריח רע של רצון להרוויח על חשבון המתדיינים ללא קבלת הסכמתם להמשך הליך הגישור כנדרש בתקנות (ביטול יכול שיעשה גם על ידי ס"ק 8(ב)1 ו-8(ב)4).
סעיף 5 להסכם המצוי אינו פוטר את המגשר מחובות התום לב וההגינות משכך התנהגות המגשר משה אשר התנהג כמו שופט או בורר, ששם עצמו במרכז ההליך תוך מתן חשיבות שהוא דווקא ישמע את טענות הצדדים ולא הם אחד את השני הדבר סותר כמובן את מהות הגישור ואת סעיף 8 להסכם המצוי לפיו אין המגשר יכול להכריע או לתת החלטה ולכן אופן התנהגותו אינה ברורה.
לרישום שערך משה בפרוטוקול לבקשת עו"ד אין כל משמעות שכן הפרוטוקול משמש לצרכיו הפנימיים של המגשר בלבד ואינם פתוחים לעיון בעלי הדין האחרים (סעיף 11 להסכם המצוי). הדרישה משקפת את כח ההרגל מהליכים בבית המשפט, הא ותו לאו.
ראוי להדגיש כי קיימת סתירה מסוימת בין סמכותו של המגשר לקבוע את סדרי הגישור (סעיף 11 להסכם הגישור), לרבות קביעה של מועד הישיבה את מיקומה לבין הזכות שלכאורה מוחלטת העומד לבעל דין להתייעץ בכל שלב ומזמן. שהרי חלק מקביעת סדרי הגישור משה ביקש מבעל דין להירגע (חוסר תום לב הדדי) והותיר להם אפשרות לשוחח אח"כ (מוריס ועו"ד).
לסיכום יאמר כי לאור היכרות הצדדים ומורכבות התובענה, עם הראיה צופה פני העתיד (החברה לא פשטה את הרגל) נראה כי הליך הגישור, ככל שהיה מתנהל באופן מלא ושיווני באופן שהיה נותן מקום לכל בעלי הדין להניח על השולחן את הבעיות שלהם ניתן היה להגיע להבנות הדדיות בין הצדדים. כך למשל, לחברה שאין מספיק כסף, כולם היו עושים מאמץ נוסף לגייס עוד, הפעם במעורבות גדולה יותר של הצדדים וכן הלאה.

 

כתיבת תגובה

*